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Entamée depuis un demi-siècle, la transformation de la famille s’est accélérée ces vingt dernières années. Mais le droit s’est-il adapté à toutes ces situations ? Il est indispensable de clarifier ces nouveaux liens.

Si le modèle de la famille « parents mariés avec enfants » se fissure progressivement depuis cinquante ans, il représente encore plus d’une famille sur deux. De son côté, le mariage demeure la forme de conjugalité la plus répandue : il représente 73 % des couples (23,2 millions de personnes), là où 23 % sont en union libre et 4 % liés par un Pacs.

Source : Couples et familles, édition 2015 – Insee Références

Toutefois, en moins de vingt ans, les formes de conjugalité ont changé : le Pacs s’est ajouté au mariage et au concubinage en 1999 ; le mariage s’est ouvert aux couples homosexuels en 2013. Dans le même temps, le nombre de familles recomposées a accéléré sa croissance et représente à présent une famille sur dix. La part des familles monoparentales (parent élevant seul un ou plusieurs enfants) a augmenté encore plus vite : plus d’une famille sur cinq.

Les différents types de familles en 2015

Un Français sur quatre connaîtra au moins deux unionsdans sa vie

D'abord,être de bons ex

L’ensemble de ces mutations a créé de nouvelles familles, recomposées, monoparentales ou homoparentales, et génèrent des questions spécifiques. À commencer par celle liée à la vie maritale ou familiale antérieure : une séparation mal réglée peut durablement affecter la nouvelle famille. Certaines questions sous-estimées ou mal anticipées dans leurs effets par l’un des ex-époux peuvent en effet être de véritables bombes à retardement comme la prestation compensatoire (somme versée par l’un des ex-époux à l’autre pour compenser la différence de niveau de vie liée à la rupture du mariage). Par exemple, si un homme remarié qui verse une prestation compensatoire à son ex-épouse décède, le paiement de la prestation sera alors prélevé sur sa succession. Et si la succession ne suffit pas, ses héritiers, c’est-à-dire sa seconde femme et leurs enfants devront alors régler eux-mêmes la prestation compensatoire à l’ex-épouse ! La dette ne peut toutefois pas excéder l’actif successoral.

Méconnu, l’enjeu d’une séparation claire et nette touche potentiellement de nombreux foyers : un adulte sur quatre connaît au moins deux unions (mariées ou non) dans sa vie.
Fin 2013, 23,7 millions de personnes âgées de 26 à 65 ans en France métropolitaine (soit 73 % des 26-65 ans) vivent en couple.

Pour 74 % d’entre elles, il s’agit de la seule union de leur vie, pour 20 % de la seconde et pour 6 % de la troisième ou plus. Parmi les personnes ayant connu plusieurs unions, 48 % ont eu un enfant au sein d’une relation précédente.

Source : Couples et familles, édition 2015 – Insee Références

La séparationselon Marc

Pour éviter que notre ancienne vie maritale ne « pollue » l’actuelle, il faut donc prévoir tous les détails le plus en amont possible, dans la convention de séparation en cas de rupture amiable, sinon par recours aux modes alternatifs de règlement des conflits (MARC).

C'est quoi les « MARC » ?

Les modes alternatifs de règlement des conflits, ou MARC, désignent l’ensemble des dispositifs favorisant une solution amiable des conflits, par opposition aux procédures tranchées par un juge. Il s’agit essentiellement de la conciliation, la médiation, l’arbitrage et procédure participative. Sous la pression du droit européen et, parfois, de contraintes budgétaires en France, les MARC prennent leur essor depuis la fin des années 1990 et sont devenus obligatoires avant toute action au contentieux en 2015. De plus en plus de professionnels spécialisés en droit de la famille pratiquent la médiation. Pour trouver les notaires médiateurs : https://mediation.notaires.fr/

Parmi eux, la médiation se prête bien à la résolution de litiges familiaux, notamment lors de la séparation d’un couple. Elle repose essentiellement sur la commune volonté des parties de parvenir à un accord. Les parties peuvent quitter ce processus à tout moment. De son côté, le médiateur, qui peut être un professionnel du droit, doit avoir suivi une formation dédiée.

Médiation notariale, mode d'emploi

Choisi par les parties, le notaire médiateur organise des entretiens individuels et collectifs. Quelques séances suffisent généralement. Il encourage l’écoute et le dialogue pour que chacun exprime son point de vue et comprenne celui de l’autre. Si un accord est trouvé, il est formalisé par écrit. Quand une action en justice avait été entreprise, le juge peut homologuer cet accord.

En raison des enjeux de la séparation dans les familles, les modes alternatifs de règlement des conflits méritent donc d’être davantage mis en avant.

Divorcer, oui,mais sans juge

À noter que la procédure de divorce par consentement mutuel a été réformée par la loi Justice du XXIème siècle du 18 novembre 2016. Pour rappel, cette procédure s’adresse aux conjoints qui sont d’accord sur toutes les conséquences de leur séparation (partage des biens, autorité parentale, etc.) ; ils doivent alors mettre au point une convention de divorce. Désormais, chacun doit être assisté de son avocat et l’homologation de la convention par le juge est supprimée.
C’est le notaire qui donne force exécutoire et date certaine au divorce. Cette procédure sans juge est en revanche exclue pour les conjoints placés sous un régime de protection, ou lorsqu’un enfant mineur du couple demande à être entendu par le juge aux affaires familiales. en savoir 

« Éviter que la séparation ne vienne polluer une nouvelle union »

Beaux-parentsLes parents pauvres(du droit)

Près de la moitié des personnes ayant connu plusieurs unions (mariées ou non) ont eu un enfant au sein d’une relation précédente. Ce chiffre en augmentation constante amène la question du lien entre beau-parent et enfant(s) du conjoint. La situation concerne plus d’un enfant sur dix en France : 1,5 million d’enfants vivent en famille recomposée. La figure de la marâtre n’a beau appartenir qu’aux contes, le beau-parent se trouve encore « hors du droit » en France, malgré son rôle dans l’éducation au quotidien et son possible souhait de transmission successorale à cet enfant.

Notamment : Irène Théry, Anne-Marie Leroyer (dir.), Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, La Documentation française, Avr. 2014 ; Proposition de loi AN n° 1856, relative à l’autorité parentale et à l’autorité de l’enfant, 2013-2014

Pourtant, plusieurs rapports et propositions de lois avaient prévu d’instituer un statut pour le beau-parent*. Les réactions ont été toutefois vives à l’encontre d’une telle idée. On a craint notamment que ne soit diminué le rôle du père ou de la mère biologique. Accorder une place au beau-parent reviendrait à effacer celui des parents qui ne vit pas avec l’enfant. S’il n’est plus question aujourd’hui de créer un statut uniforme pour le beau-parent, l’idée est davantage d’offrir de nouveaux outils permettant au beau-parent d’intervenir dans l’éducation de l’enfant, ou à tout le moins de rénover les outils existants qui se révèlent soit insuffisants, soit inadaptés. On pense ici à l’adoption de l’enfant du conjoint qui mérite d’être repensée, une adoption simple dans la plupart des cas.

Qu'est-ce que l'adoption simple ?

Elle crée un lien de filiation entre l’adoptant et l’adopté, mais ne rompt pas celui entre l’adopté et sa famille d’origine contrairement à l’adoption plénière. L’adopté a donc deux liens de filiation et deux familles.

La loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant permet aux adoptés simples de jouir, sous certaines conditions, des tarifs en ligne directe pour les droits de succession : 5 % à 45 % de droits à payer sur la valeur des biens transmis après abattement de 100 000 euros, au lieu de 60 %.

L’adoption simple est trop souvent utilisée dans une logique de transmission successorale alors que ce n’est pas son objet premier. Une réforme récente** a aligné le traitement fiscal de l’« adopté simple » sur celui des autres enfants, biologiques ou pleinement adoptés en matière de droits de donation et de succession. Également, les règles de dévolution du nom de famille en cas d’adoption simple posent question, tout comme les règles successorales. La question de la place du beau-parent est aussi l’occasion de s’intéresser à la délégation partage de l’autorité parentale. en savoir 

Qu'est-ce que la délégation partage de l'autorité parentale ?

Elle permet aux parents d’accorder, sans la perdre, leur autorité parentale à un tiers, souvent le beau-père ou la belle-mère dans les familles recomposées. Elle est en général partielle et vise des actes de la vie courante, comme emmener l’enfant chez le médecin ou aller le chercher seul à l’école.

Concrètement, les parents peuvent demander la délégation de leur autorité parentale si ce transfert d’autorité est indispensable à l’intérêt de l’enfant et si les circonstances l’exigent. Ils doivent saisir le juge aux affaires familiales (JAF), qui les convoque avec le tiers destiné à recevoir la délégation (souvent le beau-parent). Le JAF et le procureur de la République rendent ensuite leur avis, autorisant ou non la délégation-partage de l’autorité parentale. Une piste moins lourde à mettre en œuvre serait le mandat d’éducation quotidienne : s’il était créé par le législateur, il pourrait être reçu par le notaire et contenir une liste d’actes usuels de l’autorité parentale que le beau-parent pourrait réaliser de façon plus générale.

Qu'est-ce qu'un acte usuel de la vie courante ?

Pour aller plus loin : Les actes usuels de la vie courante ne sont pas toujours faciles à définir.
Des exemples sont donnés par le rapport Filiation, origines, parentalité : « La plupart du temps, sont considérés comme usuels : la réinscription dans un établissement scolaire, l’inscription à la cantine, les justifications d’absences, les inscriptions à l’aide aux devoirs ou aux ateliers du soir, la présence aux réunions parents-professeurs à l’école, l’accompagnement des sorties d’école, les récupérations à l’école, les soins courants ou habituels (soins dentaires de contrôle ou de routine, vaccinations obligatoires, visite médicale…), la récupération chez le médecin ou même à l’hôpital en cas d’hospitalisation urgente ou non. En revanche, tout changement d’établissement scolaire, choix d’option à l’école, décision d’intervention chirurgicale (sauf celles totalement bénignes), choix d’une éducation religieuse et de ses modalités sont à porter au nombre des actes graves nécessitant le consentement des deux parents titulaires de l’autorité parentale ».

* Notamment : Irène Théry, Anne-Marie Leroyer (dir.), Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, La Documentation française, Avr. 2014 ; Proposition de loi AN n° 1856, relative à l’autorité parentale et à l’autorité de l’enfant, 2013-2014

* * La loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant permet aux adoptés simples de jouir, sous certaines conditions, des tarifs en ligne directe pour les droits de succession : 5 % à 45 % de droits à payer sur la valeur des biens transmis après abattement de 100 000 euros, au lieu de 60 %.

Mineurs :Patrimoine sous protection

Plus nombreuses encore sont les familles monoparentales : près d’un enfant sur cinq (2,5 millions) est élevé par un seul de ses parents. Ce qui pose la question de la protection du patrimoine du mineur, du vivant et au décès de ce parent. Récemment, une réforme a fait reculer le contrôle du juge* concernant la gestion du patrimoine de l’enfant par le parent seul et a aligné cette administration légale sur celle exercée par les deux parents. Le parent seul peut donc accomplir les actes de disposition, sauf ceux que la loi interdit ou soumet à autorisation judiciaire. Le contrôle du juge demeure en effet incontournable pour les actes les plus graves tels que la vente ou l’apport en société d’un immeuble ou d’un fonds de commerce appartenant au mineur, ou la constitution d’un emprunt en son nom ou la renonciation à l’un de ses droits, ou en cas de difficultés. Par ailleurs, le juge ne peut plus décider d’ouvrir une tutelle au sein de de cette famille monoparentale que pour motif grave, alors qu’avant la réforme, il le pouvait « à tout moment ».

Enfin, se pose la question du sort du patrimoine du mineur au décès du parent qui l’a élevé. Il arrive que ce parent ne souhaite pas que son ex-conjoint, ex-compagnon ou ex-partenaire puisse alors gérer le patrimoine laissé – et dont une partie provient généralement de ses propres parents – pour le compte de leur enfant commun mineur. Or la loi est contraignante sur ce point. Le seul moyen d’écarter l’autre parent est d’anticiper cette mesure dans son testament en désignant la personne de son choix pour gérer le patrimoine légué. Il faudrait donc instaurer davantage de souplesse.

Parents, enfants,Comment retrouver ses petits

Le mariage pour tous a modifié la donne en termes de modes de conjugalité et d’établissement de la filiation. Les droits et obligations des conjoints et des partenaires tendent à se rapprocher ce qui peut entretenir une certaine confusion et remettre en question l’intérêt du Pacs. Par ailleurs, la procréation médicalement assistée est ouverte aux couples (hétérosexuels dont l’infertilité pathologique est médicalement établie) quel que soit leur mode d’union, alors que l’adoption en couple n’est réservée qu’aux couples mariés (hétérosexuels et homosexuels). Il s’avère alors nécessaire de clarifier les différents choix possibles.

Mariage entre personnesde même sexe

Filiation et modes de conjugalité

Les nouveaux schémas familiaux impliquent aussi nécessairement de se tourner vers les progrès scientifiques dans l’aide à la procréation. Notre législation encadre assez rigoureusement la possibilité de recourir à certaines techniques. Parallèlement, il est aisé de contourner des interdits en se déplaçant dans des pays aux règles plus souples en la matière.

Début 2017, la Cour européenne des droits de l’homme a condamné la France* pour la cinquième fois, du fait son refus de transcrire les actes d’état civil d’enfants nés par gestation pour autrui, en violation du droit à la vie familiale et privée des enfants. En 2015, si la Cour de cassation avait considéré que la gestation pour autrui n’était pas contraire à l’ordre public international**, le ministère public refuse encore de transcrire les actes de naissance étrangers laissant supposer une naissance par gestation pour autrui et donc une fraude à la loi.

Immanquablement, ces situations placent l’enfant au cœur d’un débat juridique relatif à sa filiation et à son identité. Il apparaît nécessaire de dresser un état des lieux des différents modes de conjugalité en précisant à chaque fois les droits, les obligations et les conséquences qui en découlent, notamment en matière de transmission, d’adoption ou de filiation. en savoir 

* CEDH, 19 janvier 2017, Req. 44024/13, Laborie c/ France, après les affaires Mennesson, Labassee (26 juin 2014), Foulon et Bouvet (21 juillet 2016).

* * Cass. Ass. Plén., 3 juillet 2015, nos 14-21.323 et 15-50.002 (Mennesson et Labassee).

* CEDH, 19 janvier 2017, Req. 44024/13, Laborie c/ France, après les affaires Mennesson, Labassee (26 juin 2014), Foulon et Bouvet (21 juillet 2016).

** Cass. Ass. Plén., 3 juillet 2015, nos 14-21.323 et 15-50.002 (Mennesson et Labassee).

Les notaires au cœur

des mutations de la société

à Lille du 17 au 20 Septembre 2017